【注释】 司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学研究院（证据科学教育部重点实验室）教授，法学博士。
若只是对人民监督员制度进行小修小补，动其表而存其根，制度本身的定位仍保持外部监督这一种形式，甚至依然停留在针对不起诉案件的框架内，挂参与之名却无法达到监督的实质化，那么接下来人民监督员制度依旧会停滞不前，与正在进步的法制观念脱轨。推进公民的参与，不仅在于防止检察机关办案人员出现决定错误，而且在于公民参与司法与民主之间的关系。
虽然在2018年10月26日通过的《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》中保留了一部分检察机关的自侦权，但贪污犯罪、失职渎职以及预防职务犯罪等案件自侦权的转移使得检察机关的侦查权限大大减损，未来所面对的案件数量也会大大减少。此外，由于检查审查会的组成人员较为大众化，对于法律专业问题的判断可能缺乏技术层面的合理性。虽然制度的名称不一致，但都是吸纳公众代表参与到司法过程中的举措。严格限定每位人民监督员每届的任期为5年，没有例外情况。[3]参见汪海燕：《监察制度与〈刑事诉讼法〉的衔接》，《政法论坛》2017 年第6 期。
在提高司法民主程度的诉求下，人民监督员制度是相对封闭、神秘的检察机关走进群众、增强公信力、提高认可度的有效机制。如何减少乃至消除公众的质疑，这便需要外部人民监督员的参与来化解。在司法个案中，法官找法并非漫无边际。
在立法中植入适当的道德条款，是各国立法之通例，亦是我国立法之传统。作为实现社会整合的文化纽带，国家意识形态安全攸关社会伦理秩序安危。因此，公共精神是在社会生活和交往中生成和发展的。所谓原因，是指引起某种现象的现象，所谓结果，是指被某种现象所引起的现象，现象之间这种引起和被引起的关系就是因果关系[35]（P70-86）。
在实务中，正当防卫、见义勇为、紧急避险等系被经常适用的法定的正当化事由，它们都有严格的构成要件。侵权法上的因果关系以行为的侵权性为前提，涉案行为是以制止为法律所明令禁止的公共场所吸烟行为，不具有侵权性，故不是法律因果关系的适格原因。
因此，解释性不仅是国家核心价值观具象化的条件，也是其从观念到实践的逻辑中项——在解释中生成并发生作用，在解释中存在并不断发展，这就是核心价值观的内在规律。同理，若出现特别法适用困难，则只能在特别法的普通法中找法。[4]（P8）基于普遍性法律在个案适用中导致的有悖情理、显失公正之现实后果，衡平推理为法官变通适用该法律规范提供正当性支持。司法之于国家意识形态之认同义务内在地包含自我认同和促成认同两个方面，其中自我认同是维持司法人格与国家人格统一性的条件，因而具有自然义务之属性。
因为一个泯灭良知的法官对社会的祸害尤甚。相对于注重道德认知的公正价值取向而言，关怀价值取向更注重道德践行，它要求法官直面广阔的现实社会日常生活，将真情实意的道德关怀传递给那些需要关爱的人们。为解决第一个法律关系及其法律适用问题，法院将第二个、第三个法律关系分别还原为邻里关系和父子关系，并在邻里关系中植入友善互助、生存照顾等客观事实和道义价值。因此，司法的过程并非机械的事实认定和法律适用的过程，而是涵摄价值衡度和价值选择的过程。
在发展哲学上，发展正义应当包含两重意思：一是发展即自由，自由即正义[31]（P31）。在该案中，法官综合运用了实质推理的三个基本方法：其一，演绎推理，即法官在遇到法律规范适用困难时，运用法的价值判断推演出拟适用之规范的内在取向。
[51]（P85）最后，司法所追求的目标是为了实现法律上的公正，正是这一目的规定了法官所共同遵守的伦理准则，任何形式的审判自由都无法逾越这一准则。但同时将行为目的、行为适度性、对方过错等因素综合考虑进去，作出审慎裁判：于欢实施捅刺的目的在于防止不法侵害，并且想离开接待室，在案的证据不能证实于欢有放任或者危害结果发生的故意，所以于欢的行为不构成故意杀人罪，而是防卫过当情形下的故意伤害，应当构成故意伤害罪，于欢归案后，能够如实供述主要罪行，加之被害方有侮辱于欢之母的严重过错，综合考虑了本案的事实、性质情节和危害后果后，法院作出了依法减轻处罚的决定。
其一，法律应当为司法道德能力的作用留足空间。在这个意义上，人文实际上就是司法运行的场域，除非法官对人文有着基本的自觉，否则，就很难避免司法的塔西佗陷阱——无论法院怎么判，人民都不满意。逻辑中项即法律事实——原告张学英所持公证遗嘱，乃其与遗嘱人黄永彬非法同居关系下所立，而同居关系普遍地被认为是一种违反公序良俗、破坏社会风气的违法行为。其二，以郑州电梯劝烟案为例，其涉案行为即杨帆在电梯内劝阻一位老人吸烟并与其发生争执的行为。相应地，司法也被历史性地赋予了道德发展和塑造之使命。在这个意义上的发展以多元且平等为基本内核，故此，发展正义具有承认正义之属性，它要求人类作为主体在现代化发展过程中不仅看到自己的地位、作用与尊严，还要看到其他主体、客体甚至环境在其中所起的重要作用，承认它们的存在地位与存在价值。
一个拥有道德良知的法官，不仅意味着获得了战胜邪恶侵袭的免疫能力，而且意味着拥有了辨别善恶的意愿、动机和能力。其二，鉴于发展本身又是一个发展性范畴，司法过程中的道德判断势必遭遇发展性难题，从而使得常规道德伦理失灵。
在此基础上，法官通过对一审判决作价值取向上的否定评价，反向论证了杨帆行为在价值取向上的相称性。其推理逻辑范式大致可作如下演示：大前提即法的价值——法官内心确信：公序良俗乃法的基本价值，故公民的民事行为不得违反公共秩序和社会道德。
司法过程中的法律叙事着力于过往事实的重现——在判词叙事中，案件事实都是发生在过去的，法官只能根据当事人提供的证据来认定事实以解决实际存在的争议。但是，在司法实践中，法官基于道德命令，在个案中往往需要对法律关系做还原性工作，即将抽象出来的法律关系还原为特定的社会关系，并将争讼利益置于还原后的社会关系中予以考量，从而实现对寄生于社会关系之中的法律关系所承载的伦理价值予以保障和弘扬之目的。
以上文所述的张学英诉蒋伦芳遗产纠纷案为例，作为一桩遗产纠纷案，基于特别法优于普通法之原则，《继承法》具有优先适用的效力。二则，以上文所述的朱振彪追逃案为例，主审法官在对涉案行为做正当化处理，将其定性为见义勇为，但见义勇为并非严格意义上的法律概念。所以，现代社会秩序不能简单地等同于法律秩序。法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形，但法律对特殊的情况却无法说明。
同理，对于司法而言，其裁判的实现取决于是否激发了人民的耻感——以刑事司法为例，其裁判的实现关涉公众舆论、主流价值标准、个体价值标准和国家惩罚四种变量，四者不同组合，耻感呈现出不同作用样态：一则当公众认为国家惩罚与主流价值不符合时，舆论制裁无法实现。其二，在民事侵权案件中，因果论证通常分为事实因果论证和法律因果论证两个步骤。
所谓还原，即将纯粹的法律关系还原为特定的社会关系。（三）道德发展和塑造能力 现代世界正在遭遇耻感难题，最直观的表现乃是羞之失落以及一个没羞时代的诸多症候——现代性的去羞化是现代世界整体社会结构转型的必然产物，它从根基上破除了耻感存身的天然家园，从而使耻感价值论的普遍性尺度丧失[20]（P12-17）。
因此，不论是着重程序公平的形式法治理论，或者是追求实质正义的实质法治理论，最终都可统摄在人性尊严的价值概念底下，致力于建构一个完善的现代法治国家，使人人都过着有尊严的美好人生[56]（P101-119）。第一，主流价值体系及其道义倾向的认知和把握能力。
以夫妻忠诚协议案为例，不同地区的法官均是基于其对《婚姻法》中相关条款的德性解释，对夫妻忠诚协议的效力予以认可和支持。二审法院认为，涉案行为的动机和目的在于劝阻在电梯内的吸烟行为，其性质属于自觉维护社会公共秩序和公共利益的行为。相反，一个缺乏起码的公平、公正或公道等整体性美德的社会，其规范的道德调控功能在总体上失灵，并因此丧失了赞誉、推崇、褒奖、弘扬优良道德行为和谴责、阻止、遏制、惩戒不道德行为之机能，即社会本身丧失了自我纠正、自我奖惩的道德能力，那么以公平正义为基本内核的司法的法道德能力便丧失了现实性伦理基础，法官的道德能力之培养也就无从谈起。而内嵌于发展之中的社会进步、国家文明和美好生活诸价值，则成为司法及其过程的道德命令，即司法正当性的评价准则。
国家不仅有按照既符合自己的理性、自己的普遍性和自己的尊严，也适合于被告公民的权利、生活条件和财产的方式来行事的手段，国家义不容辞的义务就是拥有这些手段并加以运用。如果承认法律不会自动适用于社会，那么就必须同时承认法官在适用法律上的自由。
其二，是非观乃一个基础社会生活秩序的元规范[11]（P55），其代表着底线正义。因此，当人民拒绝服从司法判决时，我们首先应当反思司法裁判本身是否偏离了社会的良知，而不是去指责人民。
在此基础上，协议与宪法所赋予的公民基本人身自由权利之规定不相悖。其二，认知和把握道德情景之能力，即法官在司法过程中的道德直觉能力，这种能力决定了司法过程及其结果的说服力和信服力。